Il diritto d’abitazione è ipotecabile e pgnorabile? Un dogma

Secondo quanto disposto dall’art. 1024 c.c. il diritto di abitazione (così come il diritto di uso) non può essere ceduto o dato in locazione.
La ratio del divieto, che emerge già nella sua definizione codicistica quale diritto reale limitato che conferisce al titolare la facoltà di abitare una casa <<limitatamente ai bisogni suoi e della sua famiglia>> (art. 1022 c.c.), risiede, sotto un duplice aspetto, sia nella notevole rilevanza che assume per il proprietario la persona dell’habitator, con il quale potrebbe anche dover convivere, sia nella diretta incidenza di quest’ultima sul contenuto stesso del diritto, connotato quindi da intuitu personae.

(…)
La comune opinione dottrinale e giurisprudenziale ritiene, quindi, che i poteri dell’habitator, che delimitano il contenuto del diritto, siano così inscindibilmente collegati alla persona del titolare (Cass. 18.8.1953, n. 2769, GC, 1953, 2818) da non essere né lecita né possibile nemmeno la cessione del mero esercizio del diritto (Cass. 6.11.1954, n. 4191, RFI, 1954, voce Usufrutto, uso e abitazione, n. 22; Cass. 9.10.1954, n. 3500, MFI, 1954, 699), come ancora ritenuto negli ultimi decenni dalla Suprema Corte:

<<Il diritto di abitazione, a differenza dell’usufrutto e del diritto di uso, ha carattere talmente particolare e personale da non potere né essere ceduto ad altri, nemmeno quanto all’esercizio, né avere attuazione diversa da quella dell’abitazione personale dell’immobile da parte del relativo titolare>>
(Cass. 6.7.1984, n. 3974, MGC, 1984, fasc. 7).

(…)
Le rigide conseguenze a cui conduce l’applicazione del divieto di cessione hanno indotto la dottrina a ritenere esattamente che

<<il divieto di cessione, da cui si argomenta il divieto di locare non solo il diritto ma anche la cosa che ne è oggetto, si riferisce ai negozi volontariamente conclusi dal titolare del diritto, non a quelli disposti dalla legge o dall’autorità giudiziaria per risolvere situazioni altrimenti inestricabili …. (omissis) …. l’esigenza del godimento diretto, del tutto plausibile in condizioni normali, non deve impedire, in condizioni eccezionali, il soddisfacimento dei ragionevoli interessi del titolare del diritto o di quelli che con lui sono in rapporto>>
(Pugliese 1972, 852).

Si introduce così la riflessione sull’effettiva portata del divieto di cui all’art. 1024 c.c. che ha impegnato la dottrina (cfr. già Venezian 1913, 935) con conseguenze pratiche molto rilevanti, come vedremo nei prossimi paragrafi.

(…)
Per gli stessi motivi viene esclusa la possibilità di assoggettare ad esecuzione forzata e quindi di pignorare il diritto di abitazione, come costantemente affermato dalla giurisprudenza (App. Firenze 27.11.1964, RGC, 1965, voce Usufrutto, uso, abitazione, n. 15) sulla base di un insegnamento dottrinario che risale alla dottrina dell’inizio del XX° secolo (Venezian 1913, 979), la quale, tuttavia, in una recente pronuncia di merito ha mutato orientamento contestando

<<l’apoditticità della conclusione cui è pervenuta autorevole dottrina (voce Abitazione, Enc. Diritto, p. 101), che non consente una sua valutazione critica, atteso che l’Autore si limita ad affermare: dalla incedibilità del diritto deriva la sua inespropriabilità ad opera dei creditori del titolare, la sua insequestrabilità e sua non ipotecabilità.
Va al contrario rilevato che la cessione (volontaria) è cosa diversa dalla sequestrabilità e dalla pignorabilità; prova ne è che gli artt. 1 e 2 d.p.r. 5.1.1950 n. 180 (in materia di stipendi, salari e pensioni dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni), l’art. 33 comma 8 d.p.r. 10.1.1957 n. 3 (in materia di stipendi degli impiegati dello Stato), l’art. 21 d.p.r. 29.12.1973 n. 1032 (in tema di prestazioni previdenziali a favore dei dipendenti civili e militari dello Stato), l’art. 369 Cod.Nav. (in tema di restituzione degli arruolati sulle navi), l’art. 930 Cod.Nav. (in tema di retribuzioni dovute dall’esercente al lavoratore), l’art. 175 d.p.r. 29.3.1973 n. 156 (in tema di buoni postali fruttiferi), l’art. 99 comma 4 d.p.r. 29.12.1973 n. 1092 (in materia di indennità integrativa speciale), disciplinano espressamente: sia la cessione, sia il pignoramento che il sequestro.
A ciò si aggiunga che le norme in tema di impignorabilità costituiscono eccezione al principio generale della responsabilità patrimoniale del debitore con tutti i suoi beni (art. 2740 c.c.) e quindi le norme sono di stretta interpretazione, non possono essere applicate analogicamente e, conseguentemente, richiedono una specifica previsione (Cass. 8756/94).
D’altra parte, il divieto di sottoporre a pignoramento non potrebbe farsi desumere dall’art. 1024 c.c. nemmeno qualora si volesse valorizzare la sua natura di norma inderogabile: infatti, la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che il divieto di cessione dei diritti di uso e di abitazione, sancita dall’art. 1024 c.c., non è di ordine pubblico e pertanto può essere oggetto di deroga ove espressamente convenuta tra il proprietario (costituente) e l’usufruttuario, senza che la stessa possa desumersi, implicitamente, per il solo fatto che questo ultimo, violando la norma, ceda il suo diritto a terzi (Cass. 3565/89; Cass. 2052/63).
D’altra parte, il Tribunale di Prato ha affermato: è ammissibile, sulla scorta dei principi generali dell’ordinamento, la cessione, effettuata dal giudice propter necessitatem, del diritto di abitazione (nella specie, il de cujus, con testamento olografo, aveva legato il diritto di abitazione della casa propria ai due figli, costituendo una comunione di abitazione): Trib. Prato 27.6.1989 in Foro It. 1990, p. 3300.
E’ quindi agevole concludere che –in mancanza di una norma che sancisca espressamente la impignorabilità del diritto di abitazione- tale conseguenza non si possa ricavare dal divieto di cessione>>
(Trib. Lecce 30.7.2003, inedita).

(…)
I divieti di cessione, di locazione e di attribuzione in qualsiasi forma del godimento del diritto o dell’immobile a terzi appartengono all’Ordinamento, attesa la chiara formulazione dell’art. 1024 c.c.
Tuttavia l’accoglimento di un’interpretazione dei divieti in senso assoluto, fondata sulla semplice lettera della citata norma e connessa alla natura strettamente personale del diritto (come ritiene la dottrina), potrebbe costituire un dogma dottrinale il cui fondamento potrebbe, ad un’approfondita analisi, essere posto in discussione.

(…)
<<D’altra parte, l’eventuale indivisibilità della cosa non può comportare l’invalidità dell’atto, con cui se ne attribuisca l’uso a più persone.
Non è disciplinata la divisione di diritto reale parziario, sicchè occorre rifarsi al disposto dell’art. 12/2 preleggi e cioè alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe e se il caso rimane dubbio si deve decidere secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico.
Orbene, la norma che disciplina il caso simile o la materia analoga nella specie è l’art. 720 c.c. che non può applicarsi quanto alla parte relativa all’attuazione della divisione dell’immobile indivisibile per il divieto di cui all’art. 1024 c.c. relativo all’incedibilità del diritto di abitazione (divieto derogabile secondo Cass. 637/690, id., 1960, I, 756; 2502/63, id., Rep. 1963, voce usufrutto, n. 12; 2217/61, id., 1962, I,59).
E’ desumibile tuttora dai principi generali dell’ordinamento l’espediente cui ricorsero i giuristi romani (D. 10,3,10,1).
Invero, secondo autorevole dottrina l’accorgimento può essere quello, già suggerito nella compilazione giustinianea da D. 10,3,10,1, che consiste nell’aggiudicazione dell’uso.
L’intrasferibilità dell’uso e il suo indissolubile legame con la persona del titolare non escludono che esso sia, nondimeno, un diritto patrimoniale e che, in conseguenza, abbia un valore esprimibile in denaro sotto forma di un canone periodico o di una somma capitale. Se dunque, per ragioni indipendenti dalla volontà dell’usuario, egli non può godere direttamente, è del tutto naturale che riceva un compenso pecuniario (v. per riferimenti Cass. 2474/87, id., Rep. 1987, voce Divisione, n. 21)
(Trib. Prato 27.6.1989, FI, 1990, I, 3300)

(…)
Abbiamo già visto (§ 5.4.1) come la recente giurisprudenza sia giunta ad escludere l’impignorabilità del diritto di abitazione, liberandosi da quello che appare essere sempre più davvero un mero dogma.
Il carattere dogmatico dell’interpretazione in senso assoluto dei divieti di cessione, di locazione e di ipoteca del diritto di abitazione pare, tuttavia, anche emergere nella fattispecie in cui sia il nudo proprietario sia l’habitator intervengono congiuntamente nel negozio di alienazione, di locazione o di concessione in ipoteca della piena proprietà come libera dal diritto parziario di abitazione.
Tale fattispecie, sebbene possa apparire di marginale importanza ove si consideri solo la probabilità della sua ricorrenza che senz’altro è ridotta, risulta invece di rilevante interesse per i risultati a cui può giungere il suo esame.
Un breve ma molto interessante studio in materia (Caccavale-Ruotolo 2001, 602), infatti, dopo aver ricordato la pacifica possibilità della rinuncia al diritto di abitazione da parte del suo titolare, precisa che

<<l’atto negoziale di alienazione della piena proprietà come libera dal diritto di abitazione, nel quale intervengano congiuntamente il proprietario e l’habitator (oltre che l’avente causa), può interpretarsi quale trasferimento della proprietà da parte del suo titolare con contestuale (rectius: logicamente preventiva) implicita rinuncia del diritto di abitazione da parte dell’habitator medesimo.
Analogamente deve ritenersi legittimo l’atto con il quale l’abitazione venga acquistata da un altro soggetto, qualora vi partecipino, in via congiunta, proprietario e titolare del diritto di abitazione, potendosi l’atto stesso configurare come costituzione da parte del proprietario di un nuovo diritto di abitazione a favore del terzo, e contestuale implicita rinuncia a quello proprio, da parte dell’attuale habitator>>
(Caccavale-Ruotolo 2001, 603).

di Paolo Basso

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Il divieto di cessione: la norma e la comune opinione

Secondo quanto disposto dall’art. 1024 c.c. il diritto di abitazione (così come il diritto di uso) non può essere ceduto o dato in locazione.

La ratio del divieto, che emerge già nella sua definizione codicistica quale diritto reale limitato che conferisce al titolare la facoltà di abitare una casa <<limitatamente ai bisogni suoi e della sua famiglia>> (art. 1022 c.c.), risiede, sotto un duplice aspetto, sia nella notevole rilevanza che assume per il proprietario la persona dell’habitator, con il quale potrebbe anche dover convivere, sia nella diretta incidenza di quest’ultima sul contenuto stesso del diritto, connotato quindi da intuitu personae.

La natura personalistica dell’abitazione, pertanto, può considerarsi funzionale all’esigenza di evitare che il proprietario si trovi a dover condividere l’abitazione con persone a lui non gradite e può ritenersi volta a preservare la stessa identità sostanziale del diritto, il cui contenuto non è normativamente predeterminato bensì muta in relazione ai bisogni del soggetto che di volta in volta ne sia titolare.

I limiti del diritto di abitazione determinati dall’identità della persona del suo titolare non attengono solo all’estensione materiale del diritto e del suo esercizio ma alla sua stessa essenza ed al suo stesso contenuto (Cass. 8.6.1982, n. 3468, MGC, 1982, fasc. 6).

La comune opinione dottrinale e giurisprudenziale ritiene, quindi, che i poteri dell’habitator, che delimitano il contenuto del diritto, siano così inscindibilmente collegati alla persona del titolare (Cass. 18.8.1953, n. 2769, GC, 1953, 2818) da non essere né lecita né possibile nemmeno la cessione del mero esercizio del diritto (Cass. 6.11.1954, n. 4191, RFI, 1954, voce Usufrutto, uso e abitazione, n. 22; Cass. 9.10.1954, n. 3500, MFI, 1954, 699), come ancora ritenuto negli ultimi decenni dalla Suprema Corte:

<<Il diritto di abitazione, a differenza dell’usufrutto e del diritto di uso, ha carattere talmente particolare e personale da non potere né essere ceduto ad altri, nemmeno quanto all’esercizio, né avere attuazione diversa da quella dell’abitazione personale dell’immobile da parte del relativo titolare>>

(Cass. 6.7.1984, n. 3974, MGC, 1984, fasc. 7).

Per distinguere la cessione del diritto dalla  cessione del suo esercizio viene in aiuto autorevole dottrina (Albano 1968, 280) secondo cui

<<tra cessione del diritto e cessione del semplice esercizio la differenza è questa: nella prima il cedente si spoglia  definitivamente del suo diritto con efficacia reale; nella seconda, invece, egli, con efficacia meramente obbligatoria, si spoglia solo delle facoltà di godimento della cosa, ma conserva le pretese verso il proprietario e i terzi>>

(Albano 1978, 280).

La dottrina, pressoché unanime, presenta opinioni conformi ai principi sopra illustrati  (Pugliese 1972, 831; Bigliazzi-Geri 1979, 303; Orlando-Cascio 1958, 101;  De Martino 1978, 356; Albano 1968, 279), sebbene fra gli Autori, come vedremo nei prossimi paragrafi, vi siano opinioni  parzialmente divergenti in ordine alle conseguenze della violazione del divieto ed in ordine alla derogabilità o meno del divieto medesimo.

Giova segnalare che, secondo alcuni Autori, il divieto, oltre che alla ratio sopra richiamata, si ricollega anche al carattere strettamente alimentare dell’istituto, rivolto al beneficio di una determinata persona con lo scopo di procurargli un sostegno (De Martino 1978, 357), cosicché i bisogni dell’habitator vengano soddisfatti in modo diretto (come già riteneva Venezian 1913, 937).

Ovviamente, come vedremo, coloro che ravvisano il carattere prettamente alimentare del diritto di abitazione non possono ammettere la derogabilità del divieto di cessione.

Tuttavia il detto carattere alimentare è stato giustamente contestato da chi (Orlando Cascio 1958, 101) ha sottolineato che il diritto di abitazione si distingue dal diritto agli alimenti perché il titolare può usufruire della casa abitandola, anche quando egli abbia la disponibilità di altri appartamenti.

Il divieto di cessione opera, sebbene in base ad altra ragione, anche qualora il beneficiario sia il nudo proprietario dello stesso bene giacchè, in tal caso, si realizzerebbe la confusione (o consolidazione) dei diritti con conseguente estinzione del diritto di abitazione (App. Brescia 27.11.1958, MGC, 1958, 69).

Le rigide conseguenze a cui conduce l’applicazione del divieto di cessione hanno indotto la dottrina a ritenere esattamente che

<<il divieto di cessione, da cui si argomenta il divieto di locare non solo il diritto ma anche la cosa che ne è oggetto, si riferisce ai negozi volontariamente conclusi dal titolare del diritto, non a quelli disposti dalla legge o dall’autorità giudiziaria per risolvere situazioni altrimenti inestricabili …. (omissis) …. l’esigenza del godimento diretto, del tutto plausibile in condizioni normali, non deve impedire, in condizioni eccezionali, il soddisfacimento dei ragionevoli interessi del titolare del diritto o di quelli che con lui sono in rapporto>>

(Pugliese 1972, 852).

Si introduce così la riflessione sull’effettiva portata del divieto di cui all’art. 1024 c.c. che ha impegnato la dottrina (cfr. già Venezian 1913, 935) con conseguenze pratiche molto rilevanti, come vedremo nei prossimi paragrafi.

segue: il divieto di concessione di ipoteca ed il divieto di pignoramento

L’ipoteca non è che una garanzia dell’azione esecutiva e quindi oggetto dell’ipoteca non può che essere lo stesso oggetto della futura eventuale azione esecutiva e quindi non già la cosa materiale ma il diritto patrimoniale che poi sarà oggetto di espropriazione (Gorla-Zanelli 1992, 227).

Da ciò discende che l’ipoteca può colpire soltanto quei beni che possono essere oggetto di tale azione esecutiva e cioè quei beni che possono essere venduti, poiché solo dove è possibile quell’azione può esservi la relativa garanzia. L’alienabilità o l’ipotecabilità vanno di pari passo (Gorla- Zanelli 1992, 228).

Per tale motivo in dottrina (Orlando Cascio 1958, 101; De Martino 1978, 357; Ravazzoni 2006, 399; Boero 1986, 188; Bigliazzi Geri 1979, 304) è pacifico l’assunto secondo il quale il diritto di abitazione (come quello di uso) non può essere oggetto di ipoteca poiché, in ossequio al divieto di alienazione di cui all’art. 1024 c.c., non è ricompresso nell’elencazione dell’art. 2810 c.c. (ritenuta pacificamente tassativa: Gorla-Zanelli 1992, 228) né l’ipotecabilità di tale diritto è prevista da leggi speciali; per unanime opinione, infatti, l’individuazione dei diritti e dei beni ipotecabili spetta soltanto alla legge, per cui sono ipotecabili solo i diritti ed i beni contemplati dall’art. 2810 c.c. o considerati tali da leggi speciali.

Per gli stessi motivi viene esclusa la possibilità di assoggettare ad esecuzione forzata e quindi di pignorare il diritto di abitazione, come costantemente affermato dalla giurisprudenza (App. Firenze 27.11.1964, RGC, 1965, voce Usufrutto, uso, abitazione, n. 15) sulla base di un insegnamento dottrinario che risale alla dottrina dell’inizio del XX° secolo (Venezian 1913, 979), la quale, tuttavia, in una recente pronuncia di merito ha mutato orientamento contestando

<<l’apoditticità della conclusione cui è pervenuta autorevole dottrina (voce Abitazione, Enc. Diritto, p. 101), che non consente una sua  valutazione critica, atteso che l’Autore si limita ad affermare: dalla incedibilità del diritto deriva la sua inespropriabilità ad opera dei creditori del titolare, la sua insequestrabilità e sua non ipotecabilità.

Va al contrario rilevato che la cessione (volontaria) è cosa diversa dalla sequestrabilità e dalla pignorabilità; prova ne è che gli artt. 1 e 2 d.p.r. 5.1.1950 n. 180 (in materia di stipendi, salari e pensioni dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni), l’art. 33 comma 8 d.p.r. 10.1.1957 n. 3 (in materia di stipendi degli impiegati dello Stato), l’art. 21 d.p.r. 29.12.1973 n. 1032 (in tema di prestazioni previdenziali a favore dei dipendenti civili e militari dello Stato), l’art. 369 Cod.Nav. (in tema di restituzione degli arruolati sulle navi), l’art. 930 Cod.Nav. (in tema di retribuzioni dovute dall’esercente al lavoratore), l’art. 175 d.p.r. 29.3.1973 n. 156 (in tema di buoni postali fruttiferi), l’art. 99 comma 4 d.p.r. 29.12.1973 n. 1092 (in materia di indennità integrativa speciale), disciplinano espressamente: sia la cessione, sia il pignoramento che il sequestro.

A ciò si aggiunga che le norme in tema  di impignorabilità costituiscono eccezione al principio generale della responsabilità patrimoniale del debitore con tutti i suoi beni (art. 2740 c.c.) e quindi le norme sono di stretta interpretazione, non possono essere applicate analogicamente e, conseguentemente, richiedono una specifica previsione (Cass. 8756/94).

D’altra parte, il divieto di sottoporre a pignoramento non potrebbe farsi desumere dall’art. 1024 c.c. nemmeno qualora si volesse valorizzare la sua natura di norma inderogabile: infatti, la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che il divieto di cessione dei diritti di uso e di abitazione, sancita dall’art. 1024 c.c., non è di ordine pubblico e pertanto può essere oggetto di deroga ove espressamente convenuta tra il proprietario (costituente) e l’usufruttuario, senza che la stessa possa desumersi, implicitamente, per il solo fatto che questo ultimo, violando la norma, ceda il suo diritto a terzi (Cass. 3565/89; Cass. 2052/63).

D’altra parte, il Tribunale  di Prato ha affermato: è ammissibile, sulla scorta dei principi generali dell’ordinamento, la cessione, effettuata dal giudice propter necessitatem, del diritto di abitazione (nella specie, il de cujus, con testamento olografo, aveva  legato il diritto di abitazione della casa propria ai due figli, costituendo una comunione di abitazione): Trib. Prato 27.6.1989 in Foro It. 1990, p. 3300.

E’ quindi agevole concludere che –in mancanza di una norma  che sancisca espressamente la impignorabilità del diritto di abitazione- tale conseguenza non si possa ricavare dal divieto di cessione>>

(Trib. Lecce 30.7.2003, inedita).

Su tale punto, tuttavia, si rimanda a quanto si dirà nei successivi paragrafi in merito all’effettiva portata di tale divieto.

segue: il divieto di locazione e di comodato

 

La norma di cui all’art. 1024 c.c. vieta non solo la cessione del diritto ma anche la sua locazione.

Occorre prima di tutto precisare che la locazione del diritto si distingue dalla cessione temporanea del suo esercizio a fronte di un corrispettivo, ragguagliato all’unità di tempo, in quanto nella locazione l’habitator conferisce al conduttore soltanto le sue facoltà riconosciutegli dal Codice o quelle indicate in contratto, conservando quelle ulteriori facoltà che sono escluse dallo schema della locazione e rientrano nel diritto di abitazione, mentre nella cessione dell’esercizio del diritto egli cede in blocco tutte le sue facoltà, così come gli spettano a norma di legge (Pugliese 1972, 434).

Dunque, a differenza di quanto era stato disposto nel diritto giustinianeo in cui fu permesso all’habitator di restringersi in una piccola parte della casa e godere del rimanente con la locazione, nel nostro codice non è ammessa né la locazione del diritto né la locazione dell’edificio che ne costituisce l’oggetto.

La natura stessa del diritto di abitazione

<<rende impossibile la trasmissione del godimento della cosa, perché tutto quello che esorbita dalla capacità di godimento dell’usuario rimane al proprietario, con la conseguenza che su di essa si istituisce una comunione di uso, la quale sarebbe impossibile in caso di locazione>>

(De Martino 1978, 357).

La dottrina è unanime nel riconoscere tale divieto di locazione (Pugliese 1972, 832; Palermo 1978, 599; Pugliese 1957, 57; Bigliazzi Geri 1979, 303; Albano 1968, 280) e trova il conforto della giurisprudenza la quale, da tempo risalente, ritiene che

<<il diritto di abitazione o di uso deve essere esercitato personalmente dal titolare; ne è pertanto nulla la cessione o la locazione e il proprietario è legittimato ad agire per far cessare l’illegale situazione di ripetere i frutti indebitamente percetti>>

(Pret. Gela 28.9.1949, FI, 1950, I, 959)

nella cui motivazione viene precisato che

<<il diritto di abitazione è un diritto di godimento personale e può essere esercitato soltanto dal titolare, dovendosi ritenere esclusa ogni possibilità di godimento indiretto. In considerazione di ciò, il Codice, all’art. 1024, ha stabilito il divieto di cederlo o di darlo in locazione, che trova la sua ragione non nell’impossibilità naturale di determinare il contenuto, che è strettamente legato ai bisogni dell’habitator, ma nel carattere prettamente alimentare dell’istituto, che è diretto a vantaggio di una persona e con lo scopo di procurargli un beneficio in modo determinato e insostituibile>>

((Pret. Gela 28.9.1949, FI, 1950, I, 965).

Pertanto, secondo la citata sentenza, al titolare di un diritto di abitazione è inibito il godimento indiretto dell’edificio ed egli non può servirsi dei frutti della cosa come mezzo di scambio per il soddisfacimento di altri suoi bisogni e la giurisprudenza è conforme in tal senso.

<<La casa gravata del diritto di abitazione non è suscettibile di frutto alcuno in favore del titolare di esso. I frutti eventuali, le indennità dovute da chi ha goduto della casa per effetto della locazione invalida, in mancanza di contraria pattuizione, non possono che spettare al titolare della proprietà, quali naturali attribuiti della stessa, che altra limitazione non può ricevere al di fuori di quella che è solo la naturale e giuridica portata dell’abitazione, e cioè la facoltà del titolare del relativo diritti di abitare, e non altro che abitare, la casa>>

(Trib. Trani 22.10.1949, RFI 1949, voce Abitazione n. 7-11).

Qualora l’edificio oggetto del diritto di abitazione sia già stato precedentemente locato e qualora l’habitator fosse tenuto per legge a rispettare tale precedente vincolo locatizio, egli –tuttavia- non subentrerebbe nel rapporto locatizio e non avrebbe quindi il diritto di percepire il relativo canone ma avrebbe soltanto diritto ad un compenso nei confronti del proprietario (Orlando Cascio 1958, 100).

Altra dottrina (Palermo 1978, 606) ha precisato, tuttavia, che l’habitator, in tal caso, subentrerebbe nel rapporto locatizio ma al limitato scopo di provocarne la cessazione e tale opinione è condivisa dalla giurisprudenza (Cass. 17.3.1960, n. 549, GS 1960, 577).

Così come è vietata la locazione, è parimenti vietata qualunque forma di sostituzione di un terzo al titolare nell’utilizzazione della cosa, quale si potrebbe attuare mediante il comodato, giacchè, in tal modo, verrebbe lesa la natura strettamente personale del diritto (Pugliese 1957, 57).

La dottrina maggioritaria è conforme in tal senso (Albano 1968, 280; Bigliazzi Geri 1979, 303; Pugliese 1972, 832; Orlando Cascio 1958, 100).

L’unica voce contraria è quella di un Autore che, al contrario, ritiene che non sia vietata la concessione in comodato del bene gravato da uso o abitazione (Bianca 1999, 630) fondando il suo convincimento sulla mancanza di espressa preclusione nel codice.

 

segue:   le conseguenze della violazione dei divieti di disposizione

 

La nullità del negozio di cessione o di locazione del diritto di abitazione era già ritenuta pacifica sotto l’impero del codice civile del 1865 sebbene la dottrina (Venezian 1913, 979), dopo aver affermato l’incapacità della volontà diretta alla costituzione di un rapporto secondo la legge impossibile, riteneva invece valida la locazione dell’edificio sottoposto al diritto di abitazione come locazione di cosa altrui idonea a determinare obbligazioni fra i contraenti ma suscettibile di caducazione in seguito all’opposizione al godimento manifestata dal proprietario.

Il divieto di cessione e di locazione, espressamente previsto dall’art. 1024 c.c. e ripreso dalla giurisprudenza (Cass. 8.6.1982, n. 3468, MGC, 1982, fasc. 6), secondo la comune opinione dottrinale, comporta la nullità dei negozi stipulati in suo spregio secondo alcuni per difetto di legittimazione (De Martino 1978, 358; Albano 1968, 280; Pugliese 1972, 832) e secondo altri per impossibilità giuridica dell’oggetto (Rubino 1971, 88).

Uguale opinione manifesta la giurisprudenza e così una sentenza di merito ha precisato che

<<Il diritto di abitazione o di uso deve essere esercitato personalmente dal titolare; ne è pertanto nulla la cessione o la locazione e il proprietario è legittimato ad agire per far cessare l’illegale situazione e ripetere i frutti indebitamente percetti.

Nel caso in cui l’usuario e l’habitator non usano personalmente dei loro diritti, questi rimangono sospesi e la cosa su cui gravano passa in toto al proprietario che ne farà propri i frutti; tuttavia i beneficiari dei diritti suddetti possono in qualunque momento, e sino a che non si sia verificata la prescrizione estintiva, chiedere la restituzione della cosa per riprendere il personale esercizio di essi>>

(Pret. Gela 28.9.1949, FI 1950, I, 959).

La nullità del contratto stipulato in violazione dei divieti stabiliti dall’art. 1024 c.c. comporta non solo che essa può essere accertata su domanda di chiunque abbia interesse (e quindi anche dello stesso cedente o locatore: De Martino 1978, 358) ed anche d’ufficio dal giudice qualora la pretesa di una parte sia fondata su tal titolo (art. 1421 c.c.), ma anche che la relativa azione è imprescrittibile (art. 1422 c.c.) e che il negozio non può essere convalidato, non rinvenendosi nella legge alcuna diversa disposizione (art. 1423 c.c.).

Non pare nemmeno che il negozio medesimo posa essere convertito e quindi possa produrre gli effetti di un contratto diverso e valido (art. 1424 c.c.), atteso che l’illiceità dell’attribuzione ad un terzo del godimento della casa sotto qualsiasi forma, reale od obbligatoria, tipica od atipica, impedisce di ritenere che essa possa essere pattuita con altro e diverso e valido negozio.

Qualora il negozio nullo sia stato stipulato mediante atto pubblico risulterà violato l’art. 28 legge 16.2.1913 n. 89 con le conseguenti sanzioni disciplinari a carico del notaio rogante.

La nullità del negozio e la sua conseguente assoluta improduttività di effetti giuridici fondano le pretese restitutorie dei soggetti coinvolti. E così il cessionario avrà diritto alla restituzione del prezzo pagato ma non al risarcimento dei danni, a meno che egli non abbia acquistato il diritto di abitazione come se fosse usufrutto (De Martino 1978, 358), ed analogo diritto restitutorio può essere riconosciuto anche al conduttore per i canoni pagati ma, in entrambi i casi, dovrà tenersi conto del fatto che il cessionario od il conduttore che, sebbene in base a titolo invalido, hanno comunque goduto effettivamente dell’immobile, dovrebbero essere tenuti al versamento di un indennizzo per l’occupazione senza titolo dell’immobile stesso.

Il (nudo) proprietario della casa, dal canto suo, avrà il diritto di far cessare il godimento del terzo cessionario o conduttore o comunque beneficiario del negozio invalido, secondo l’unanime opinione della dottrina (Pugliese 1972, 832; Albano 1968, 282) e come ritenuto anche dalla giurisprudenza:

<<Il proprietario, terzo rispetto al contratto di locazione concluso dal titolare del diritto di abitazione in violazione dell’articolo 1024 c.c., può in ogni tempo, quando ne sia venuto a conoscenza, impugnare il contratto durante la vita del locatore, e tanto più, dopo la di lui morte, può chiedere il rilascio dell’immobile>>

(Cass. 20.3.1956, n. 790, RGC, 1956, voce Usufrutto, uso, abitazione, n. 12)

sebbene i titolari (originari) del diritto di abitazione

<<possano in qualunque momento chiedere la restituzione della cosa se intendono riprendere il personale esercizio di esso, e sino a che non si sia verificata la prescrizione estintiva>>

(Pret. Gela 26.9.1949, RFI, 1949, voce Abitazione, n. 5).

Egli, inoltre, avrà diritto di ripetere le somme versate dal terzo conduttore a titolo di canone (De Martino 1978, 358; Pugliese 1972, 833), dedotti tuttavia i rimborsi delle spese per la percezione dei canoni stessi, le spese per le riparazioni straordinarie e le indennità per i miglioramenti e le addizioni a norma degli artt. 1149 e 1150 c.c.

Infatti la giurisprudenza di merito ha ritenuto che

<<I frutti eventuali, indennità dovute da chi ha goduto della casa per effetto della locazione invalida, in mancanza di contraria pattuizione, non possono che spettare al titolare della proprietà, quali naturali attribuiti della stessa, che altra limitazione non può ricevere all’infuori di quella che solo la naturale e giuridica portata dell’abitazione, e cioè la facoltà del titolare del relativo diritto di abitare, e non altro che abitare, la casa>>.

(Trib. Trani 22.10.1949, RFI, 1949, voce Abitazione, n. 11)

in conformità alla giurisprudenza di legittimità secondo cui

<<Essendo vietato cedere o dare in locazione il diritto di abitazione, il titolare di tale diritto che, in violazione del divieto, abbia stipulato la locazione, deve rivalere il proprietario dell’immobile di tutti i frutti da lui indebitamente precetti attraverso la locazione vietata, dedotti i rimborsi delle spese per la  loro produzione e per le riparazioni straordinarie nonché l’indennità per i miglioramenti e le addizioni a norma degli artt. 1149 e 1150 c.c.>>

(Cass. 25.9.1964, n. 2413, RFI, 1964, voce Usufrutto, uso, abitazione, n. 13)

e quindi

<<Il titolare del diritto reale di abitazione, che abbia locato l’immobile contro il divieto sancito nell’art. 1024 c.c., è tenuto a restituire al proprietario dell’immobile stesso i frutti da lui indebitamente percepiti, detrazione fatta delle spese e delle indennità di cui agli artt. 1149 e 1150 c.c.>>

(Cass. 10.3.1964, n. 518, RFI, 1964, voce Usufrutto, uso, abitazione, n. 12).

Nella motivazione di quest’ultima sentenza la Suprema Corte si è fatta carico di individuare la causa giuridica che sorregge il diritto alla ripetizione delle somme.

<<il vigente Codice, ..omissis.. ha concepito il diritto di abitazione come un diritto reale tipico, diverso e dall’usufrutto e dall’uso, il cui contenuto si sostanzia esclusivamente nella facoltà di godere dell’immobile, abitandolo per i bisogni proprii e della propria famiglia.

Nun’altra facoltà di uso e di godimento è prevista dalla legge a favore dell’abitatore ed in ciò si concreta la caratteristica differenziale di questo diritto reale tipico: l’atipicità è data proprio dalla limitazione del godimento dell’immobile spettante al titolare del diritto reale, alla sola abitazione …omissis

Vale a dire che l’abitatore  ha solo la facoltà di abitare la casa e non può né cederla né locarla, né far sue altre rendite o frutti della cosa stessa e se egli violi il divieto di Legge e ceda o dia in locazione il diritto, non solo è illegittima o abusiva la cessione della locazione ma è abusivo e indebito anche il percepimento di somme, rendite e di canoni della cessione o locazione …omissis

Il che spiega perché egli sia tenuto a restituire i detti canoni indebitamente percetti al proprietario, in quanto ogni altro reddito e frutto della cosa, che non sia l’abitazione, fuoriesce dalle sue facoltà di godimento e rientra nei poteri e nel godimento del proprietario, che solo dalla mera abitazione sono limitati. Di guisa che  non si può seguire la tesi dei ricorrenti, che si richiamano ad altra meno diffusa corrente dottrinale, secondo cui il rimborso si dovrebbe considerare quale risarcimento del danno subito dal proprietario dalle violazioni del divieto di legge. Non si verte in tema di mero risarcimento, ma in tema di restituzione di somme indebitamente percette, di frutti della cosa, che, data la limitazione del diritto di godimento solo al proprietario, potevano e possono spettare … omissis

Ma se, nella specie, si è in presenza di frutti e rendite indebitamente percetti, è evidente che la restituzione deve seguire nei modi e nelle forme nonché con i limiti di Legge (art. 2040 codice civile). Il che non è stato effettuato nella specie e, sotto questo unico profilo, il terzo  motivo del ricorso incidentale deve essere accolto.

Invero non poteva il Giudice di merito limitarsi a determinare il canone di locazione e a moltiplicarlo semplicemente per il numero di mesi per i quali la locazione è durata. Avrebbe invece dovuto tenere presenti le disposizioni dell’art. 1149, secondo cui chi è tenuto a restituire i frutti indebitamente percetti ha diritto al rimborso delle spese effettuate,e dell’art. 1150 relativo al rimborso ed indennità per riparazioni, miglioramenti e addizioni, entrambe richiamate nell’art. 2040 codice civile. Disposizioni dettate a favore del possessore, ma che certamente si applicano anche al caso in esame, in cui pure i frutti sono stati indebitamente percetti ed in cui la restituzione non può riguardare quanto speso da colui che li ha indebitamente percetti. Il che risponde ai principi generali secondo cui colui che ha diritto alla restituzione dei fondi non può non detrarre le spese necessarie per la percezione (come è espressamente riconosciuto, in via generale, dall’art. 821) e non può arricchirsi delle riparazioni, dei miglioramenti e delle addizioni eventualmente effettuate sulla cosa>>

(Cass. 10.3.1964, n. 518, GI, 1965, I, 126).

La stessa sentenza ora riportata risulta annotata in modo parzialmente critico

<<ma supponiamo che tale consenso non ci sia. Quale pretesa può far valere ed in base a quale principio? Non si può parlare di risarcimento del danno. Quale danno ha subito il proprietario per effetto della abusiva locazione? Quale diritto soggettivo è stato leso? Egli non ha diritto di godere della casa, e quindi nessuna diminuzione patrimoniale subisce per effetto della abusiva locazione. E’ possibile configurare un danno qualora l’inquilino abbia danneggiato la casa. Ma allora si tratta di applicare i principi generali circa il danneggiamento. Qualche autore e qualche decisione, nonché la sentenza annotata, ammette che il proprietario abbia diritto ad avere i fitti percepiti dall’abitatore. Non si dice in base a quale principio, La sentenza  lo deduce dalla considerazione che l’abitatore ha ampliato il contenuto tipico del suo diritto, il che spiega, dice la sentenza, che sia tenuto a restituire i canoni indebitamente percepiti.  Non si può parlare di fitti indebitamente percepiti, giacchè questi sono stati riscossi in base ad un contratto di locazione, il quale potrà essere annullato per difetto di legittimazione nel locante, ma finchè resta in piedi, il fitto è percepito iure. E’ certo che l’inquilino deve pagare non al proprietario, giacchè con lui non esiste alcun rapporto contrattuale, ma all’abitatore.

Io penso che il proprietario abbia diritto ad ottenere i fitti in base al principio dell’arricchimento senza causa (art. 2041). L’abitatore si arricchisce senza causa, posto che  il suo diritto non gli consente di dare in locazione la casa e conseguentemente di percepire i fitti. L’azione di arricchimento mira a ristabilire l’equilibrio patrimoniale tra chi acquista senza causa e chi subisce un danno. Si può osservare che l’acquisto dell’abitatore non è andato a detrimento del proprietario, giacchè questi, come si è detto, non ha alcun diritto a godere della cosa.  Tuttavia c’è un abuso nell’esercizio del diritto che non può essere senza conseguenze nei rapporti tra proprietario ed abitatore.

Impostato il diritto ad avere i fitti sul principio di arricchimento, bisogna applicarlo in pieno: l’abitatore è tenuto a restituire non tutti i fitti ma <<nei limiti dell’arricchimento>>. Né ciò può sembrare iniquo. Imputet sibi, se il proprietario per molti anni ha lasciato permanere la situazione senza avvalersi dei mezzi che la Legge gli offre>>

(Biondi, FP, 1965, 66, nota a Cass. 10.3.1964, n. 518).

La natura del diritto ai rimborsi non è senza rilevanza giacché, mentre la natura risarcitoria ne cagionerebbe la prescrizione nel termine quinquennale previsto dall’art. 2947 c.c., la natura indennitaria riconosciuta, come abbiamo visto, dalla giurisprudenza ne induce la prescrizione nell’ordinario termine decennale previsto dall’art. 2946 c.c.

Né la prescrizione delle azioni restitutorie può essere posta in dubbio data la loro natura accessoria rispetto all’imprescrittibile azione di nullità, considerato che la loro prescrizione è espressamente prevista dall’art. 1422 c.c.

Se la dottrina, come abbiamo visto, è concorde nel sanzionare di nullità il negozio di cessione o di locazione od altro negozio attributivo del godimento della casa ad un terzo e nel riconoscere al proprietario il diritto di ripetizione delle somme percepite dall’habitator, occorre dar conto che certa dottrina (Orlando Cascio 1958, 101) pare invece (ma la formula è dubitativa perché il pensiero dell’Autore sul punto non è chiaro) ravvisare non già l’invalidità del negozio bensì una mera responsabilità risarcitoria dell’habitator per violazione delle sue obbligazioni nonché l’inopponibilità del negozio al (nudo) proprietario; il quale, tuttavia, non potrebbe pretendere direttamente dal cessionario o dal conduttore le somme da loro dovute per il pregresso godimento della casa. Su tali somme, secondo questa tesi, il (nudo) proprietario potrebbe agire, così come sugli altri beni dell’habitator, per il risarcimento dei danni risentiti per la violazione del suo diritto di proprietà, che dalla cessione o dalla locazione è stato limitato oltre quanto fosse consentito dal diritto di abitazione.

La violazione del divieto di cessione e di locazione non solo determina l’invalidità del negozio e la responsabilità del contraente ma potrebbe anche configurare una forma di abuso rilevante ai fini della decadenza dal diritto. Vedremo tuttavia nell’apposito paragrafo del capitolo sesto come la dottrina e la giurisprudenza, al contrario, neghino tale radicale effetto.

segue:   i divieti di disposizione. Un dogma? L’ipotesi della cessione coattiva

I divieti di cessione, di locazione e di attribuzione in qualsiasi forma del godimento del diritto o dell’immobile a terzi appartengono all’Ordinamento, attesa la chiara formulazione dell’art. 1024 c.c.

Tuttavia l’accoglimento di un’interpretazione dei divieti in senso assoluto, fondata sulla semplice lettera della citata norma e connessa alla natura strettamente personale del diritto (come ritiene la dottrina), potrebbe costituire un dogma dottrinale il cui fondamento potrebbe, ad un’approfondita analisi, essere posto in discussione.

Senonché un autorevole studioso del diritto di abitazione (Pugliese 1972, 829), trattando della comunione di uso o di abitazione, della sua ammissibilità e dei rimedi per scioglierla, sulla scorta delle fonti romane ha concluso che

<<L’accorgimento può essere quello, già suggerito nella compilazione giustinianea da D. 10, 3, 10, 1, che consiste nell’aggiudicazione dell’uso sull’ intera cosa ad uno e nell’attribuzione all’altro e agli altri di un canone corrispondente al valore dell’uso ad essi spettante, calcolato s’intende per unità di tempo>>

(Pugliese 1972, 829)

come suggerito dal principio contenuto nell’art. 720 c.c. Né può ravvisarsi un ostacolo nel disposto di cui all’art. 1024 c.c. giacché

<<E’ vero che in tal modo viene stabilita una cessione dell’uso o del suo esercizio, la quale dovrebbe ricadere nel divieto tradizionale ribadito dall’art. 1024. Ma, seguendo sempre l’insegnamento del passo citato, si può sostenere che il divieto riguarda la sola cessione volontaria, non quella provocata dal giudice propter necessitatem, e che l’usuario, il quale, in seguito a tale pronunzia del giudice, perde l’uso diretto in cambio del canone, continua a usare la cosa, non trasforma cioè il suo uso in un diritto ai frutti>>

(Pugliese 1972, 829)

così quindi sostanzialmente negando che sia impossibile pensare ad una cessione del diritto di abitazione (o dell’uso) per motivi ontologici.

Lo stesso illustre Autore (Pugliese 1972, 830) prosegue nel suo assunto sino a ritenere che il canone potrebbe essere capitalizzato tenendo conto della probabile durata del diritto stabilita con metodi statistici utilizzati nel campo assicurativo e normalmente accettati dalla comunità scientifica ed economica.

La convincente motivazione addotta è la seguente:

<<Riassumendo, direi che l’intrasferibilità dell’uso e il suo indissolubile legame con la persona del titolare non escludono che esso sia, nondimeno, un diritto patrimoniale e che, in conseguenza, abbia un valore esprimibile in denaro sotto forma di un canone periodico o di una somma capitale. Se dunque, per ragioni indipendenti dalla volontà dell’usuario, egli non può godere direttamente, è del tutto naturale che riceva un compenso pecuniario. Allo stesso modo ci si dovrebbe per forza regolare, qualora l’autorità amministrativa requisisse l’uso di una cosa, spettante in godimento a un solo usuario, o la espropriasse>>

(Pugliese 1972, 830).

Tuttavia la citata dottrina non si spinge a negare valore generale al divieto di disposizione del diritto ma ne restringe solamente la portata, individuando casi in cui esso non opera ma così, come detto, scardinando il fondamento del divieto stesso.

Chiamata a decidere fattispecie prive di soluzione se non mediante la cessione del diritto di abitazione (in genere di quota del diritto di abitazione), la giurisprudenza ha accolto la soluzione proposta dalla citata dottrina, stabilendo che

<<E’ ammissibile, sulla scorta dei principi generali dell’ordinamento, la cessione, effettuata dal giudice propter necessitatem, del diritto di abitazione>>

(Trib. Prato 27.6.1989, FI, 1990, I, 3300)

e la motivazione della sentenza riprende l’opinione del citato Autore:

<<D’altra parte, l’eventuale indivisibilità della cosa non può comportare l’invalidità dell’atto, con cui se ne attribuisca l’uso a più persone.

Non è disciplinata la divisione di diritto reale parziario, sicchè occorre rifarsi al disposto dell’art. 12/2 preleggi e cioè alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe e se il caso rimane dubbio si deve decidere secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico.

Orbene, la norma che disciplina il caso simile o la materia analoga nella specie è l’art. 720 c.c. che non può applicarsi quanto alla parte relativa all’attuazione della divisione dell’immobile indivisibile per il divieto di cui all’art. 1024 c.c. relativo all’incedibilità del diritto di abitazione (divieto derogabile secondo Cass. 637/690, id., 1960, I, 756;  2502/63, id., Rep. 1963, voce usufrutto, n. 12; 2217/61, id., 1962, I,59).

E’ desumibile tuttora dai principi generali dell’ordinamento l’espediente cui ricorsero i giuristi romani (D. 10,3,10,1).

Invero, secondo autorevole dottrina l’accorgimento può essere quello, già suggerito nella compilazione giustinianea da D. 10,3,10,1, che consiste nell’aggiudicazione dell’uso.

L’intrasferibilità dell’uso e il suo indissolubile legame con la persona del titolare non escludono che esso sia, nondimeno, un diritto patrimoniale e che, in conseguenza, abbia un valore esprimibile in denaro sotto forma di un canone periodico o di una somma capitale. Se dunque, per ragioni indipendenti dalla volontà dell’usuario, egli non può godere direttamente, è del tutto naturale che riceva un compenso pecuniario (v. per riferimenti Cass. 2474/87, id., Rep. 1987, voce Divisione, n. 21)

(Trib. Prato 27.6.1989, FI, 1990, I, 3300)

condividendo anche la possibilità di capitalizzazione e, quindi, se non dal punto di vista giuridico, sicuramente dal punto di vista economico, configurando la possibilità di cessione a fronte di corrispettivo.

E la legittimità di cessione a fronte di controprestazione è stata esplicitamente prevista da altra sentenza di merito, secondo la quale

<<Non è operativa la norma di cui all’art. 1024 c.c. ed è valido il patto con cui uno dei contraenti rinunzi al diritto di coabitazione di un immobile, quando la rinunzia rappresenti la controprestazione di un contratto a prestazioni bilaterali>>

(Trib. Locri 11.1.1955, RFI, 1955, voce Usufrutto, uso, abitazione, n. 24).

segue: i divieti di disposizione: la derogabilità

La portata dei divieti di disposizione e la ratio della loro previsione normativa si riflettono sul regime della loro derogabilità.

Già sotto l’impero del codice civile del 1865 parte della dottrina riteneva come il divieto di alienazione e locazione stabilito dall’art. 528 fosse derogabile in quanto

<<l’inalienabilità infatti del diritto d’uso non è dalla legge introdotta per ragioni d’ordine pubblico, inquantoché alla società non deriva danno alcuno dall’alienazione di siffatto diritto; dunque essa è voluta a guarentigia di un interesse particolare…..omissis…. Non resta dunque che l’interesse del costituente l’uso, al quale la legge ha voluto provvedere vietando l’alienazione dell’uso stesso. Se infatti il proprietario si è determinato, in contemplazione d’una persona a lui bene accetta, di concedere ad essa l’uso della cosa sua, l’onere riescirebbe più gravoso per lui se lo stesso usuario potesse surrogare nell’esercizio del suo diritto altra persona, che non fosse al costituente accetta. Ora, essendo che ciascuno può rinunciare alla disposizione di legge che lo favorisce, è chiaro che il concedente l’uso può all’usuario permetterne l’alienazione>>

(Ricci 1877, II, 301).

Altra parte della dottrina formatasi sotto il vecchio codice (Venezian 1913, 980) riteneva, invece, che l’uso e l’abitazione non fossero in alcun modo cedibili e come l’eventuale espressa disposizione contraria del titolo non potesse avere  per effetto di costituire un uso od abitazione cedibili (il che avrebbe determinato l’illecita creazione di un diritto reale atipico in spregio al numerus clausus) bensì potesse avere l’unico effetto di costituire un diritto diverso ossia un usufrutto.

Anche nel vigore dell’attuale codice la dottrina più ortodossa e rispettosa della tipicità del diritto di abitazione ritiene che non sia possibile configurare una deroga al divieto di cessione così configurando un negozio in modo diverso dai suoi requisiti legali e che, ove ciò avvenga, si sarebbe in presenza di un diritto diverso (De Martino 1978, 358) di natura reale (usufrutto) oppure obbligatoria (comodato, locazione), dovendosi anche ritenere che tale diverso diritto le parti, in realtà, avrebbero voluto costituire, qualora avessero conosciuto la causa della nullità (art. 1424 c.c.) (Orlando Cascio 1958, 101). Altra parte della dottrina, invece, ritiene senz’altro lecito che l’autonomia privata delle parti possa superare i divieti (Palermo 1978, 572).

La giurisprudenza, prima ferma nel ritenere che il diritto di abitazione è strettamente personale, non è cedibile , né locabile, né in alcun modo alienabile (Cass. 29.7.1947, n. 1236, RFI, 1947, voce Usufrutto, uso, abitazione, n. 13), all’inizio degli anni ’60 dello scorso secolo ha radicalmente mutato la propria opinione affermando che

<<E’ consentito al nudo proprietario e all’usuario derogare al divieto di cedere o dare in locazione i diritti di uso e abitazione, sancito nell’art. 1024 cod. civ.>>

(Cass. 25.3.1960, n. 637, FI, 1960, I, 756).

Nella motivazione la sentenza espone i fondamenti del convincimento della Suprema Corte che rimarranno immutati anche nella successiva giurisprudenza.

<<Il divieto sancito dall’art. 1024 ha fondamento in ragioni storiche ed economiche che si ricollegano al carattere alimentare dell’istituto, rivolto al beneficio di una determinata persona, allo scopo di procurargli, attraverso il godimento derivante dall’esercizio del diritto, un mezzo di sostentamento. Ciò non esclude però che il principio dell’inalienabilità del diritto d’uso o di abitazione sia stabilito esclusivamente per la determinazione dell’estensione del diritto, che si attua e si esercita con corrispondente limitazione del diritto del nudo proprietario del bene; onde un’espansione di esso, non giustificata dalle finalità alle quali assolve l’istituto, si riflette direttamente sul diritto del nudo proprietario, che ne risulterebbe ulteriormente compresso e menomato.

Ne deriva, come conseguenza logica ed indefettibile, che il divieto anzidetto non possa ritenersi stabilito per ragioni di pubblico interesse, bensì, ed esclusivamente per la tutela del diritto del nudo proprietario. Onde alle parti, nudo proprietario ed usuario, è consentito di derogare al detto divieto che attiene a diritti patrimoniali di carattere disponibile. E, pertanto, si costituisca il negozio fra usuario e nudo proprietario della cosa con effetto estintivo del diritto di uso, a titolo gratuito o corrispettivo di altro bene o di altra utilità conseguita dall’usuario, o soltanto con effetto limitativo del diritto d’uso, nel tempo o nella estensione dei diritti e degli obblighi del nudo proprietario, si tratta sempre di negozi perfettamente validi ed operanti, in rapporto alle modificazioni apportate alla rispettiva situazione giuridica dei contraenti, in quanto riflettono diritti di cui essi liberamente possono disporre>>

(Cass. 25.3.1960, n. 637, FI, 1960, I, 756).

L’orientamento giurisprudenziale si è consolidato in successive pronunzie (Cass. 18.10.1961, n. 2217, FI, 1962, I, 59; Cass. 13.9.1963, n. 2502, RGC, 1963, voce Usufrutto, uso, abitazione, n. 17) ed è stato ribadito ancora successivamente dalla seguente sentenza della Suprema Corte

<<Il divieto di cessione dei diritti di uso e di abitazione, sancita dall’art. 1024 c.c., non è di ordine pubblico e pertanto può essere oggetto di deroga ove espressamente convenuta tra il proprietario (costituente) e l’usuario, senza che la stessa possa desumersi, implicitamente, per il solo fatto che quest’ultimo, violando la norma, ceda il suo diritto a terzi>>

(Cass. 31.7.1989, n. 3565, MGC, 1989, fasc. 7)

che si segnala per aver precisato (per quanto consta, per la prima volta) che la deroga al divieto di disposizione del diritto deve essere necessariamente espressa nonché dalla recente sentenza della stessa Corte di legittimità che, sebbene resa in relazione al diritto di uso, pone un principio valido anche per il diritto di abitazione, visto che il divieto di cessione è stabilito ugualmente per entrambi i diritti:

<<Costituito, contrattualmente, il diritto di uso, il titolare di questo può servirsi della cosa concessagli in uso secondo lo schema delineato dall’art. 1021 del C.c., con conseguente divieto di cessione del diritto stesso, ancorché tale divieto sia suscettibile di deroga>>

(Cass. 2.3.2006, n. 4599, GD 2006, n. 16, 90).

L’orientamento giurisprudenziale, sostenuto da autorevole dottrina e dalla giurisprudenza di merito e di legittimità, non può certamente essere ignorato dalla prassi negoziale.

Tuttavia le perplessità permangono laddove si vada a considerare non solo il profilo privatistico dei divieti ma anche l’ulteriore loro finalità di conservazione dell’identità sostanziale del diritto, il cui contenuto si modella sulle esigenze abitative dell’habitator e della sua famiglia cosicché l’identità di quest’ultimo si pone come elemento essenziale della struttura stessa del diritto come tipicamente delineata da codice.

Riconoscere la derogabilità dei divieti, quindi, implica il riconoscimento di un diritto di abitazione il cui contenuto sia suscettibile di mutare continuamente, non solo in funzione dell’evolversi della situazione del primo titolare ma anche in seguito al cambiamento della persona del titolare stesso e quindi in ragione di elementi totalmente estranei al (primo) titolare, con connotati di atipicità rispetto allo schema legale secondo cui, come noto, i limiti del diritto di abitazione sono determinati dalla persona del suo titolare; né sarebbe ipotizzabile la permanenza degli stessi limiti pur in caso di cessione del diritto giacché, in tal modo, si accentuerebbe proprio il carattere di atipicità a cui si vuole porre rimedio, tant’è che -come abbiamo sopra visto- una parte della dottrina non esita a riqualificare il diritto di abitazione con autorizzazione alla cessione come un diverso diritto.

segue:    i divieti di disposizione; forse davvero un dogma: l’intervento congiunto del

nudo proprietario e dell’habitator

Abbiamo già visto (§ 5.4.1) come la recente giurisprudenza sia giunta ad escludere l’impignorabilità del diritto di abitazione, liberandosi da quello che appare essere sempre più davvero un mero dogma.

Il carattere dogmatico dell’interpretazione in senso assoluto dei divieti di cessione, di locazione e di ipoteca del diritto di abitazione pare, tuttavia, anche emergere nella fattispecie in cui sia il nudo proprietario sia l’habitator intervengono congiuntamente nel negozio di alienazione, di locazione o di concessione in ipoteca della piena proprietà come libera dal diritto parziario di abitazione.

Tale fattispecie, sebbene possa apparire di marginale importanza ove si consideri solo la probabilità della sua ricorrenza che senz’altro è ridotta, risulta invece di rilevante interesse per i risultati a cui può giungere il suo esame.

Un breve ma molto interessante studio in materia (Caccavale-Ruotolo 2001, 602), infatti, dopo aver ricordato la pacifica possibilità della rinuncia al diritto di abitazione da parte del suo titolare, precisa che

<<l’atto negoziale di alienazione della piena proprietà come libera dal diritto di abitazione, nel quale intervengano congiuntamente il proprietario e l’habitator (oltre che l’avente causa), può interpretarsi quale trasferimento della proprietà da parte del suo titolare con contestuale (rectius: logicamente preventiva) implicita rinuncia del diritto di abitazione da parte dell’habitator medesimo.

Analogamente deve ritenersi legittimo l’atto con il quale l’abitazione venga acquistata da un altro soggetto, qualora vi partecipino, in via congiunta, proprietario e titolare del diritto di abitazione, potendosi l’atto stesso configurare come costituzione da parte del proprietario di un nuovo diritto di abitazione a favore del terzo, e contestuale implicita rinuncia a quello proprio, da parte dell’attuale habitator>>

(Caccavale-Ruotolo 2001, 603).

Il ragionamento, poi, così prosegue:

<<con specifico riferimento all’ipotesi in cui proprietario e habitator intervengano entrambi nell’atto di disposizione, sembra anche possibile compiere un ulteriore passo in avanti, così da ammettersi che possa aver luogo un trasferimento congiunto della proprietà e dell’abitazione.

La fattispecie del trasferimento, ciascuno per i propri diritti, da parte del proprietario e del titolare del concorrente diritto reale viene pacificamente accolta, e di frequente attuata, per i diritti di usufrutto e di superficie, in cui, rispettivamente, l’usufruttuario e il nudo proprietario e il superficie e il superficiario del suolo alienano ciascuno il proprio diritto alla medesima persona contro il corrispettivo di un prezzo>> 

(Caccavale-Ruotolo 2001, 603).

E, sulla scorta di tali condivisibili premesse, il citato studio comincia a raggiungere conclusioni molto interessanti:

<<Con riferimento al diritto di abitazione, nelle pagine che precedono si è avuto modo di evidenziare come la questione della sua autonoma cedibilità coinvolga interessi che operano su piani diversi: quelli, privati, del proprietario, pienamente disponibili da parte di quest’ultimo, e quelli connessi con la tipicità  dei diritti reali, che per la loro rilevanza pubblicistica si pongono quale limite all’autonomia negoziale dei privati.

Ebbene, appare fuori di dubbio che nell’ipotesi qui considerata, nella quale proprietario e habitator , insieme, intervengono nell’atto di disposizione, nessuno degli interessi in gioco è suscettibile di essere leso: né quello del proprietario, il quale, parte contrattuale, acconsente all’atto di disposizione; né, parimenti, quello del numerus clausus dei diritti reali, in quanto il terzo avente causa acquista, non già il preesistente diritto di abitazione, che in funzione del nuovo titolare muterebbe –come non sarebbe ammesso- nel proprio contenuto, bensì la piena proprietà del cespite priva del gravame dell’abitazione.

Se, dunque, non vi sono dubbi sulla legittimità di una operazione negoziale che consti della rinuncia al diritto di abitazione, da parte del suo titolare, e della (immediatamente) successiva costituzione, da parte del proprietario, di un nuovo diritto di abitazione in capo al terzo, non pare siano ravvisabili seri ostacoli per ammettere altresì che il diritto medesimo possa essere ceduto unitamente alla proprietà dell’immobile cui esso inerisce e che, pertanto, possa concludersi un atto di trasferimento da parte dell’habitator – e del proprietario, ciascuno per i propri diritti e, congiuntamente tra loro, per la piena proprietà>>

(Caccavale-Ruotolo 2001, 603).

Considerato che, come già osservato nei precedenti paragrafi, l’inalienabilità di un diritto comporta anche la sua non assoggettabilità ad ipoteca (fatta eccezione per le ipotesi legislativamente previste, quale, ad esempio, il caso degli alloggi di edilizia residenziale che possono essere ipotecati ma non alienati prima di un dato termine), occorre verificare se le conclusioni sopra illustrate con riguardo alla cedibilità congiunta possono essere valide anche per la concessione dell’ipoteca.

Ed in argomento giova richiamare ancora la citata dottrina:

<<In primo luogo occorre segnalare l’incongruenza intercorrente tra l’affermazione della assoluta non ipotecabilità del diritto in esame e la tesi, sostenuta dalla Suprema Corte, della legittimità della cessione ove preceduta da un patto autorizzativo fra proprietario e habitator.

A seguire tale impostazione dovrebbe anche ammettersi, come ben si intende, che il diritto di abitazione possa essere concesso in garanzia ipotecaria allorquando il proprietario vi abbia preventivamente assentito o anche quando, avendone autorizzato l’alienazione, abbia comunque assentito a che il diritto possa essere trasmesso a terzi.

Qualora invece si ritenesse di negare la legittimità del patto che autorizzi la cessione e, in generale, il compimento di atti di disposizione del diritto in questione, resterebbe da soffermare l’attenzione sull’ipotesi in cui, insieme, proprietario e habitator concedano ipoteca a garanzia di un medesimo debito.

Coerentemente con l’opinione espressa in ordine alla alienazione congiunta dei predetti diritti, anche ora sembra si possa prospettare la conclusione della piena legittimità dell’atto di disposizione al vaglio e della susseguente iscrizione che sulla sua base fosse compiuta>>

(Caccavale-Ruotolo 2001, 603).

Del resto, già altra dottrina (Falqui Massidda 1988, 116) aveva sostenuto che le limitazioni di disponibilità del diritto di abitazione (e di uso) si riferiscono allo stesso solo quando è considerato come diritto a sé, non quando è collegato ad un bene nella sua interezza.

Proprio con riferimento all’iscrizione ipotecaria va ricordato che, secondo la comune opinione (Boero 1986, 218), ove l’iscrizione per una stessa obbligazione sia eseguita contro più contitolari di diritti reali insistenti sul cespite,- come contro i diversi comproprietari del medesimo-, allora l’espropriazione di quest’ultimo dovrà riguardare tutti i diritti- ovvero l’insieme delle quote di comproprietà – su cui sia stata costituita l’ipoteca

La citata autorevole dottrina in materia ipotecaria (Boero 1986, 218) estende all’ipotesi di più contitolari di diritti reali le conclusioni inerenti il caso di ipoteca concessa dai comproprietari del bene ed in tale medesima ipotesi altra autorevole dottrina (Rubino 1956) insegna che le diverse ipoteche così costituite

<<se l’obbligazione è solidale o indivisibile, in linea di massima si comportano come un’ipoteca unica sull’intero bene, dati gli strettissimi nessi che le collegano per l’unità del titolo, perché tutte garantiscono per intero l’identico credito, e perché il loro complesso abbraccia tutte le quote di comproprietà del bene, quasi come se si trattasse di un dominio unico>>, con la conseguenza che <<… se l’espropriazione avviene pure prima della divisione non sono applicabili gli artt. 599-601 c.p.c., ma il bene va venduto per l’intero>>.

(Rubino 1956, 145).

Ed allora

<<Se ciò è vero, ne consegue anche che l’assegnatario del bene in nessun caso potrà subentrare nell’originario diritto di abitazione, potendo egli solo conseguire la proprietà assoluta del cespite, libera dal vincolo del diritto parziario, il quale con l’assegnazione risulterà ormai estinto per confusione.

In definitiva la fattispecie in esame non sembrerebbe configgere contro nessuna delle istanze per le quali è esclusa l’ipotecabilità del diritto di abitazione in quanto tale: non contro l’interesse del proprietario, il quale partecipa con l’habitator alla concessione dell’ipoteca e dunque vi acconsente; non, del pari, contro le esigenze di preservare, secondo lo schema legale ed entro i limiti di questo, l’immutabilità sostanziale del diritto di abitazione, che non viene infatti trasferito a terzi separatamente dalla proprietà.

Dovendosi individuare dunque la ratio dell’esclusione del diritto di abitazione da quelli <<capaci di ipoteca>> nella tutela delle medesime esigenze che sono alla base del divieto di cessione di tale diritto, si profila come plausibile una interpretazione restrittiva dell’art. 2810 cod.civ., che, nell’omettere di menzionare il diritto di abitazione, intenderebbe soltanto escludere l’ipotecabilità del diritto di abitazione in quanto tale e non anche la sua ipotecabilità congiuntamente al diritto di proprietà>>.

(Caccavale-Ruotolo 2001, 608).

Ma, come sovente accade, a questo punto occorre fare i conti con la realtà burocratica che, con la meccanizzazione dei registri immobiliari, fra i tanti problemi pratici e teorici provocati e mai risolti, di fatto rende molto difficile (per non dire impossibile) l’attuazione pratica delle corrette conclusioni sopra illustrate.

Gli stessi Autori sopra citati (Caccavale-Ruotolo 2001, 608) hanno avvertito il grave problema (che peraltro è espressione di un ben più ampio problema di inidoneità del sistema di formazione della nota di trascrizione od iscrizione a conformarsi alla ricchezza ed alla mutevolezza delle situazioni giuridiche così che, sovente, l’inquadramento civilistico dell’istituto deve sottostare alle necessità di “incasellamento” nei limiti, spesso angusti ed errati, previsti nel programma informatico di trascrizione ed iscrizione con conseguente innaturale sovvertimento dell’ordine delle cose) e così si esprimono:

<<Come ben noto, la meccanizzazione dei registri immobiliari ha alterato profondamente la struttura della nota di trascrizione e di iscrizione: questa, da documento originariamente redatto secondo uno schema libero, si è trasformato in un modulo articolato in campi atti a ricevere essenzialmente locuzioni prestabilite e precodificate nella normativa di riferimento>>

(Caccavale-Ruotolo 2001, 608).

Tutte le soprariportate argomentazioni, che appaiono condivisibili e scevre da pregiudizi teorici, inducono a ritenere più che necessario un ripensamento circa l’effettiva portata dei divieti di disposizione previsti dall’art. 1024 c.c. e financo, forse, una riflessione circa l’opportunità di modificare tale norma onde adeguarla alla nuova realtà economica e sociale, consentendo una maggiore disponibilità del diritto e del bene su cui esso grava.

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